Corte Constitucional tutela los derechos de Educar Consumidores – Caso de bebidas azucaradas.

La Corte Constitucional mediante Sentencia T 543 de 2017, amparó los derechos de Educar Consumidores, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la orden impartida por la SIC mediante la Resolución 59176 de 2016. Por ello,  le ordenó a la SIC que publique en la página inicial de su sitio web, un enlace de la sentencia y una síntesis de la misma, advirtiéndole que en el ejercicio de sus facultades administrativas en materia de protección al consumidor, no puede adoptar ninguna medida que implique un control previo sobre la información -independiente del medio por el que se transmita-, y que únicamente puede adoptar responsabilidades ulteriores, en el marco de las cuales se deben respetar los derechos fundamentales de los implicados, lo que incluye el derecho al debido proceso administrativo”.

  1. El contexto

Educar Consumidores adelantó campañas publicitarias con el fin de informar sobre los efectos en la salud que genera el consumo de las bebidas azucaradas. Al considerarlo engañoso, Postobón presentó una denuncia administrativa ante la SIC, quien, mediante la Resolución 59176 de 2016 le ordenó el cese de la difusión del comercial de televisión relacionado con el consumo de bebidas azucaradas e impuso un control previo a la publicidad que pretendiera divulgar, para lo cual, debía remitir toda pieza publicitaria relacionada con el consumo de bebidas azucaradas que pretendiera trasmitir para que la autoridad hiciera la revisión correspondiente, adicionalmente, podría formular observaciones o ajustes que debían ser cumplidos para poder divulgar las piezas publicitarias.

Posteriormente, Educar Consumidores interpuso una acción de tutela en contra de la SIC, para la protección a sus derechos fundamentales a la libertad de expresión, a la información y al debido proceso, por cuanto (i) se prohibió la difusión de una campaña publicitaria sin que mediaran razones de seguridad, de orden público, la moral pública o los derechos de los demás; (ii) Existe censura en la medida que toda su publicidad (relacionada con bebidas azucaradas) requiere autorización (iii) La información que están divulgando cuenta con respaldo científico riguroso, es veraz e imparcial y busca dar a conocer los efectos nocivos para la salud y (iv) la medida se adoptó sin que existiera proceso administrativo que le permitirá a la demandante ejercer su derecho de defensa.

La acción de tutela fue negada por el Juzgado 44 Civil del Circuito de Bogotá. Adicionalmente, un grupo de consumidores presentó una acción de tutela sustentada en los mismos hechos, la cual fue negada por el Tribunal Superior de Bogotá y concedida por la CSJ, quien ordenó dejar sin efecto la Resolución 59176 de 2016 y la vinculación de los accionantes al trámite administrativo. Dicha orden fue cumplida por la SIC mediante la Resolución 17531 de 2017.

  1. Problemas jurídicos

 En su fallo la Corte Constitucional plantea los siguientes problemas jurídicos a resolver:

– ¿La SIC vulneró el derecho fundamental al debido proceso administrativo de Educar Consumidores al expedir la Resolución 59176 de 2016?

– ¿La SIC vulneró el derecho fundamental a la libertad de expresión de los accionantes al someter la transmisión de información sobre el consumo de bebidas azucaradas a un control previo sobre sus contenidos?

  1. Cuestiones previas.

– Procedencia de la Acción de Tutela frente a actos administrativos de trámite.

La Corte señala que por regla general no resulta procedente la tutela en contra de actos administrativos. No obstante, puede presentarse como mecanismo definitivo respecto de actos de trámite o preparatorios, que puedan conculcar o amenazar los derechos fundamentales de una persona, en tanto que éstos no son susceptibles de acción contenciosa administrativa, por lo que no existe otro medio de defensa judicial. Los requisitos para que la acción de tutela resulte procedente son: “(i) debe presentarse antes de que se profiera el acto definitivo, (ii) cuando el acto tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa, y (iii) cuando el acto haya sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada del funcionario”.

En el caso la Corte encontró que la tutela fue interpuesta previo a la expedición del acto definitivo, que se trata de un acto de trámite donde se adoptaron decisiones de fondo y que acción de tutela era el único medio de defensa judicial que podía ser utilizado para buscar el amparo inmediato de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados.

– Carencia de Objeto.

Al respecto, la Corte señala que si bien se trata de un hecho superado, por cuanto la decisión de la SIC fue revocada, dicha revocatoria se presentó cuando el expediente se encontraba en trámite de revisión por parte de la Corte Constitucional, por lo que “ de advertirse que se ha debido conceder el amparo invocado, se haría necesario revocar las sentencias de instancia y otorgar la protección solicitada, incluso si no se profiere ninguna orden”.

  1. Argumentos del fallo

– La SIC vulneró el debido proceso de los accionantes

La Corte llega a esta conclusión, aludiendo a que inició una actuación administrativa sin que le fuera comunicada a los investigados. Para llegar a ello, indica que “dentro de las garantías del debido proceso administrativo se encuentran los derechos de las personas a (i) ser oídas durante toda la actuación; (ii) ser notificadas oportunamente y de conformidad con la ley; (iii) que se permita su participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación; (iv) el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción; (v) solicitar, aportar y controvertir pruebas; y (vi) impugnar las decisiones, entre otras”.

Señala que la SIC inició una actuación administrativa sin que le fuera comunicada a la investigada, lo que impidió ejercer sus derechos de defensa y contradicción y que conoció oficialmente la actuación administrativa con posterioridad a la expedición de la Resolución 59176 de 2016.

Adicionalmente, indica que (i) la SIC no contestó oportunamente una solicitud de Educar Consumidores donde requiere que se le permita desvirtuar los cargos y adjuntar los soportes científicos, (ii) que la Resolución 59176 de 2016 adoptó decisiones de fondo frente a las que la demandante no tuvo la posibilidad de pronunciarse, (iii) que la SIC con posterioridad a la expedición de la resolución adoptó decisiones sin justificación, señalando que la accionante requirió una autorización para difundir un comercial de televisión, y la SIC contestó que no era procedente porque varios de los soportes científicos se encontraban en inglés, requiriendo su traducción oficial, por lo que la solicitante pidió excluir la información en inglés y tener en cuenta toda la información que se aportó en español, respecto de lo cual la SIC decidió estarse a lo resuelto sin esbozar consideraciones adicionales.

– La SIC vulneró el derecho fundamental a la libertad de expresión al someter la transmisión de información sobre el consumo de bebidas azucaradas a un control previo sobre sus contenidos.

Luego de analizar el alcance del derecho a la libertad de expresión, la Corte indica que en este caso el juicio de constitucionalidad debe ser estricto “debido a la importancia del derecho a informar y el derecho de los consumidores a recibir información, el cual cumple varias funciones esenciales en nuestro ordenamiento, (i) En primer lugar, garantiza el derecho de los consumidores a la información relevante sobre los productos alimenticios que consumen, dándole sentido al núcleo esencial de su derecho a la información. (ii) En segundo lugar, habilita a los consumidores a elegir de una manera libre los productos alimenticios que deseen consumir, conforme a su propia orientación de vida, respetando así el núcleo esencial del derecho a elegir, que compete al consumidor y que está ligado claramente a la expresión de su libre desarrollo de la personalidad. En tercer lugar, (iii) garantiza la protección y prevención en materia de salud, al admitir los riesgos presuntos o eventuales ligados con aspectos del desarrollo de estos productos que son desconocidos hasta el momento por la sociedad, sobre la base del principio de precaución y (iv) cumple una función instrumental, al facilitar el seguimiento a estos productos por parte de las autoridades correspondientes”.

Así mismo, explica que cuando las autoridades pretenden limitar la libertad de expresión, deben cumplir con tres cargas especiales, que son susceptibles de verificación por el juez constitucional:

– Carga definitoria: “Es la carga de decir en qué consiste la finalidad que se persigue mediante la limitación de la libertad de expresión; cuál es su fundamento legal preciso, claro y taxativo; y cuál es de manera específica la  incidencia que tiene el ejercicio de la libertad de expresión sobre el bien que se pretende proteger mediante la limitación. Esta carga definitoria debe cumplirse en el acto mismo en el cual se adopta la limitación, como parte constitutiva de su fundamentación jurídica. Así, por ejemplo, no cumple esta carga la autoridad que, para justificar el establecimiento de una limitación sobre la libertad de expresión, invoca la moralidad pública en abstracto. La importancia de esta carga de definir las bases que se invocan para justificar cierta limitación de la libertad de expresión, reside en que cumple una función antiintuitiva, es decir, busca evitar que el subjetivismo de la autoridad, en lugar de parámetros objetivos, sea la base explícita o implícita del establecimiento de limitaciones sobre esta importante libertad constitucional”.

– Carga argumentativa: “Con base en el cumplimiento de la carga definitoria, compete a las autoridades que pretenden establecer limitaciones a la libertad de expresión plasmar, en el acto jurídico de limitación, los argumentos necesarios para demostrar fehacientemente que se han derrotado las distintas presunciones constitucionales que amparan la libertad  de expresión, y que se ha cumplido con cada uno de los requisitos que deben reunir las limitaciones a dicha libertad “.

-Carga probatoria: “las autoridades que limitan la libertad de expresión deben asegurarse de que los elementos fácticos, técnicos o científicos que sustentan su decisión de limitar la libertad de expresión cuenten con una base sólida en evidencias que den suficiente certeza sobre su veracidad. Por ejemplo, cuando se invoca como justificación para limitar la expresión la posible generación de impactos psicológicos o sociales nocivos, éstos impactos han de estar sólidamente demostrados con evidencias científicas y técnicas que comprueben su objetividad y provean, así, un sustento a las decisiones que se adoptarán.

Así, la restricción que se imponga debe:

  • Estar prevista en la ley;
  • Perseguir el logro de ciertas finalidades imperiosas, que han de estar relacionadas con el respeto a los derechos de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas;
  • Ser necesaria para el logro de dichas finalidades;
  • No establecer una restricción desproporcionada en el ejercicio de la libertad de expresión. Adicionalmente,
  • La medida restrictiva debe ser posterior y no previa a la expresión objeto del límite, y
  • No puede constituir censura en ninguna de sus formas, lo que incluye el requisito de guardar neutralidad frente al contenido de la expresión que se limita.

La Corte sostiene que el mensaje trasmitido por Educar Consumidores (que no tiene fines de lucro ni promociona productos), se trataba de una campaña de salud pública que buscaba advertir los riesgos para la salud que conlleva el consumo de bebidas azucaradas, los cuales fueron soportados en estudios que no fueron analizados por la SIC. Así mismo refiere que no se trata de “publicidad” sino de “información” en tanto no pretendía influir en las decisiones de consumo.

Explica que los numerales 6 y 9 del artículo 59 de la Ley 1480 de 2011 no facultan a la SIC para realizar control previo de información como medida preventiva y particularmente, la interpretación del numeral 9 “ordenar las medidas necesarias para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores”, no puede contravenir lo previsto en el artículo 20 de la CP.

En consecuencia, concluye que la SIC “en el ejercicio de sus facultades administrativas no puede adoptar ninguna medida que implique un control previo sobre la información -con independencia del medio por el que se transmita-, y que únicamente puede adoptar responsabilidades ulteriores, en el marco de las cuales se deben respetar los derechos fundamentales de los implicados, lo que incluye el derecho al debido proceso administrativo”.

Por otra parte, aduce que las finalidades referidas por la SIC, “interés público imperioso, manifestado en el derecho a la información de los consumidores”, parten en un sofisma: “creer que las personas destinatarias de la campaña no son sujetos deliberantes con capacidad de discernimiento y de formar un criterio propio”.

Adicionalmente, no cumple con las cargas señaladas, “(i) no se indicó el fundamento legal preciso, claro y taxativo de la finalidad, ni cómo, de manera concreta y específica, el derecho de los consumidores se veía afectado por la transmisión de la información (carga definitoria y argumentativa); y (ii) los elementos fácticos y técnicos que sustentaron la decisión de la SIC, no contaban con una base sólida de evidencias que dieran suficiente certeza sobre su veracidad. De esta manera, si bien la SIC indicó que no conocía el sustento científico que soportaba la veracidad de las afirmaciones de la información transmitida, lo cierto es que tampoco contaba con sustento científico para afirmar lo contrario (falacia ad ignorantiam), aunado a que Educar Consumidores no tuvo la oportunidad de participar en la actuación administrativa y allegar los respectivos soportes, los cuales -una vez enviados a la SIC- nunca fueron revisados (carga probatoria)”.

Finalmente, en este aspecto refiere que la medida no era necesaria porque existían otras menos lesivas como vincular y solicitar información a Educar consumidores y establecer la responsabilidad correspondiente y que adicionalmente se establecieron medidas de censura previa, aludiendo al control previo consignado en la Resolución 59176 de 2016 de la SIC.

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