Suspendidas por el CDE Circulares de la SIC relacionadas con la exhibición de productos de tabaco.

Mediante Auto del 26 de julio de 2016 (Exp. 2014-00011-00), el Consejo de Estado suspendió provisionalmente las Circulares Externas 005 de 27 de enero de 2012 y la 011 del 23 de marzo de 2012,  mediante las cuales se adicionó el  numeral 2.1.2.4.1   y se modificó el numeral 2.1.2.4.1, literal c) del Capítulo Segundo del Título II de la Circular Única de la SIC, relacionadas con la exhibición de productos de tabaco y sus derivados.

El objetivo de los textos suspendidos es el de “Impartir instrucciones a los propietarios y administradores de establecimientos de comercio donde se venda o exhiban tabaco y sus derivados a los consumidores finales, para lograr la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor, en especial las relativas a la prohibición de la publicidad de tales productos”.

Las Circulares aludidas imparten instrucciones  a los establecimientos de comercio para la venta al público respecto de la exhibición de productos de tabaco, indicando que el producto no puede ser directamente accesible por los consumidores sino que debe encontrarse detrás de un mostrador o caja registradora (teniendo máximo un mostrador por caja registradora), prohíbe el autoservicio, señala que la exhibición de pacas, cajetillas y cartones de cigarrillos debe realizarse por la cara principal del empaque para que sean visibles las advertencias sanitarias, indica que la  exhibición  en mostradores debe ser organizada por  hileras clasificadas por referencia de marca sin que puedan estar repetidas, los vendedores no pueden ofrecer espacios exclusivos a una marca particular, prohíbe la exhibición de  productos en vitrinas exteriores de los establecimientos de comercio, entre otros aspectos.

La solicitud de la suspensión provisional se soporta bajo el entendido que las Circulares expedidas por la SIC violan el Convenio Marco de la OMS para el control de tabaco, aprobado por Colombia mediante la Ley 1109 de 2006 y la Ley 1335 de 2009, bajo el entendido que en Colombia están prohibidas las actividades de publicidad, promoción y patrocinio de productos de tabaco y sus derivados y mediante las instrucciones, se permite su exhibición cumpliendo ciertas condiciones.

El CDE hace un análisis de la normatividad presuntamente violada, indicando que el objetivo de la misma es “implementar  medidas tendientes a reducir de manera continua y sustancial” el consumo y exposición al tabaco. y que por ello se adoptan medidas tendientes al “establecimiento de una política restrictiva frente a la promoción y publicidad de dicho producto”.  Hace un análisis de las sentencia C 665 de 2007 (por la que se declaró exequible el contenido del convenio marco de la OMS), resaltando que la Corte Constitucional señala que dentro de la  libertad de empresa los empresarios pueden elegir los mecanismos que consideren adecuados para ofrecer sus productos, dentro de los cuales se encuentra la publicidad,  ejercicio que puede ser limitado para proteger “el interés general, la vida, la salud, la seguridad y los derechos de los niños”.

Así mismo, alude que en reunión plenaria del 22 de noviembre de 2008, los Estados parte del Convenio, aprobaron la directriz respecto del alcance de la prohibición total de la publicidad, promoción y patrocinio del tabaco, señalando que “dicha prohibición debe ser entendida como una cláusula amplia dentro de la cual debe incluirse cualquier tipo de mercadotecnia de venta personal o en línea del producto” y que la exhibición de los productos de tabaco es “en sí misma es una forma de promoción para su consumo, toda vez que crea la impresión de que el consumo del producto es aceptable y dificulta la posibilidad de que los consumidores dejen el hábito; circunstancia por la que se recomienda a las partes prohibir absolutamente la exhibición y visibilidad de los productos de tabaco en todo punto de venta, incluso los puntos de venta al por menor y los puestos de vendedores ambulantes” (subraya fuera de texto)

Dicha directriz, agrega que “la exhibición de productos de tabaco en puntos de venta es en sí misma una forma de publicidad y promoción”. (…)  “Para asegurarse de que los puntos de venta de productos de tabaco no tengan elementos promocionales, las Partes deberían prohibir absolutamente toda exhibición y visibilidad de productos de tabaco en los puntos de venta, incluidos los puntos de venta al por menor fijos y los vendedores ambulantes. Sólo se permitiría una enumeración textual de productos y sus respectivos precios, sin elementos promocionales”. (subraya fuera de texto)

Trayendo a cuento la Sentencia C- 830 de 2010, indica que “debe entenderse como publicidad y promoción de tabaco toda forma de comunicación, recomendación o acción comercial tendiente a promover directa o indirectamente el uso o el producto de tabaco”. Alude a que aun cuando la Corte constata “que el legislador no define qué debe entenderse por promoción, el estudio de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia en materia de desincentivo al consumo de tabaco ofrece precisiones importantes sobre este concepto, que bien pueden operar como parámetros para la interpretación del precepto”.

Finalmente, explica que  prohibición de toda forma de publicidad, promoción y patrocinio de productos de tabaco prevista en el artículo 16 de la Ley 1335 de 2009 “debe entenderse como una cláusula amplia, que implica la prohibición total de la publicidad de productos de tabaco”.

Con todo ello, el CDE concluye que “se desprende a priori la violación de las normas de carácter superior invocadas como violadas” en tanto  “la exhibición de los productos de tabaco constituyen una forma de promoción para su consumo, circunstancia por la que se recomienda prohibir absolutamente la exhibición y visibilidad de los productos de tabaco en todo punto de venta, incluso los puntos de venta al por menor y los puestos de vendedores ambulantes” (negrilla fuera de texto), es decir, la exhibición de tabaco es una  actividad que hace parte del concepto de promoción”, por lo que “mal podría la Superintendencia de Industria y Comercio regular el tema de la exhibición de los productos de tabaco, cuando conforme a la normativa nacional e internacional, la misma se encuentra prohibida”.

 

 

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